前言：2014年以來，財政部和國家發(fā)改委相繼下發(fā)了《財政部關(guān)于推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》財金[2014]76號(“76號文”)、《財政部關(guān)于政府和社會資本合作示范項(xiàng)目有關(guān)問題的通知》(財金[2014]112號)(“112號文”)、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號)(“113號文”)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)(“2724號文”)及其附件《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》(“《合同指南》”)等，PPP模式及其操作落地引起廣泛理論探討和實(shí)踐，但這些規(guī)定中對PPP涉及的相關(guān)法律問題并沒有解決，因此，本文就PPP實(shí)施涉及的法律問題進(jìn)行探討，以期拋磚引玉。

一、PPP對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的適用性分析

“76號文”、財金“113號文”第11條、發(fā)改委的“2724號文”均規(guī)定了要按照按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇合作伙伴。實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目采購需求特點(diǎn)，依法選擇適當(dāng)采購方式。

首先，《政府采購法》規(guī)定了哪些工程和采購應(yīng)該適用該法，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了哪些招標(biāo)投標(biāo)必須依據(jù)招投標(biāo)法進(jìn)行，但并沒有排除其他的項(xiàng)目不得適用;作為行政合同與民事合同兼有的PPP項(xiàng)目，即使不屬于該法調(diào)整范圍、沒有使用政府資金，雙方當(dāng)事人可以選擇適用準(zhǔn)據(jù)法;

其次，采用公開的、競爭性招投標(biāo)制度，是政府公共采購的基本要求，也是目前防止腐敗的基本手段，通過公開公正的程序確定的合同其合法性更強(qiáng)，對社會資本也是一種保護(hù);

第三，從技術(shù)上看，PPP合同周期長、內(nèi)容復(fù)雜，如果簡單的進(jìn)行招投標(biāo)，無法解決合同中的很多問題，不利于達(dá)成完善的合同，但《政府采購法》中也明確規(guī)定可以采用競爭性談判和競爭性磋商程序，從而彌補(bǔ)合同談判不充公的缺陷;

第四，相關(guān)的法律，如《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等法規(guī)和地方性規(guī)定均規(guī)定采用招投標(biāo)制度，不采取招投標(biāo)制度怎么在合理的程序確定項(xiàng)目實(shí)施單位，而且由于目前的各法律對于招投標(biāo)的規(guī)定比較粗糙，可以由部委或地方人大制度詳細(xì)的操作性細(xì)則，這樣即不違反宏觀的法律規(guī)定，又使PPP的招投標(biāo)程序具有可操作性。

在PPP項(xiàng)目中，通過招投標(biāo)或競爭性談判方式確定了PPP的項(xiàng)目主體，但還要設(shè)立項(xiàng)目公司，即PPP合同的談判參與方并不是PPP項(xiàng)目的實(shí)施公司，這樣投標(biāo)主體與簽約主體就不一致，為此113號文規(guī)定，需要為項(xiàng)目設(shè)立專門項(xiàng)目公司的，待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)重新簽署項(xiàng)目合同，或簽署關(guān)于承繼項(xiàng)目合同的補(bǔ)充合同。但同時也應(yīng)該限制項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不允許項(xiàng)目公司的投資方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的變更。

二、政府合作的社會資本方主體適當(dāng)性分析

由于“76號文”和“2724號文”都是政府部門制定的，而且都是通知和指導(dǎo)意見、指南等，在效力層級上還達(dá)不到部門規(guī)章，在規(guī)范性和嚴(yán)謹(jǐn)性、統(tǒng)一協(xié)調(diào)方面都有不足，比較明顯的是關(guān)于政府與社會資本合作時，政府方的實(shí)施機(jī)構(gòu)不一致。

“76號文”由于是財政部制定的，希望由地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門進(jìn)行項(xiàng)目評估、選擇合作伙伴、簽訂合同，在“113號文”中建議設(shè)立政府和社會資本合作中心或指定專門機(jī)構(gòu)，履行規(guī)劃指導(dǎo)、融資支持、識別評估、咨詢服務(wù)、宣傳培訓(xùn)、績效評價、信息統(tǒng)計、專家?guī)旌晚?xiàng)目庫建設(shè)等職責(zé)，在具體運(yùn)作中又提出由財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門開展項(xiàng)目篩選和評價，政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)項(xiàng)目準(zhǔn)備、采購、監(jiān)管和移交等工作。實(shí)際上沒有明確具體的負(fù)責(zé)部門，作為財政部也無權(quán)明確規(guī)定由哪個部門負(fù)責(zé)實(shí)施。

發(fā)改委“2724號文”提出按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)，作為政府授權(quán)的項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，即把實(shí)施機(jī)構(gòu)的確定交給了地方政府。

在社會資本的參與主體方面，在國家發(fā)改委的《合同指南》中，社會資本主體為“符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體”。而在財政部的“113號文”中，社會資本則指“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人”，財政部主要是考慮是否會增加政府的債務(wù)，所以明確排除了政府融資平臺和其他控股國有企業(yè)。

三、PPP項(xiàng)目的財政補(bǔ)貼問題法律分析

關(guān)于政府與社會資本合作中各個文件均規(guī)定了對項(xiàng)目收入不能覆蓋成本和收益，但社會效益較好的政府和社會資本合作項(xiàng)目，地方各級財政部門可給予適當(dāng)補(bǔ)貼，并分類納入同級政府預(yù)算。但對如何補(bǔ)貼、決定補(bǔ)貼的主體和程序確定的并不明確。

財政補(bǔ)貼在我國并沒有統(tǒng)一的制度性規(guī)定，財政部和各地方政府關(guān)于財政補(bǔ)貼的規(guī)定十分繁雜，中央財政和地方各級財政都有權(quán)對特定的行業(yè)、企業(yè)和人群進(jìn)行補(bǔ)貼，不同的補(bǔ)貼項(xiàng)目和政府部門規(guī)定的補(bǔ)貼的資金的申報、審批程序都不相同，需要逐一進(jìn)行研究。

財政補(bǔ)貼是政府的一項(xiàng)支出，按規(guī)定應(yīng)該納入預(yù)算管理，所以，只要按預(yù)算法等規(guī)定進(jìn)行預(yù)算審批，并按各地的地方性規(guī)定履行了相應(yīng)資金的審批程序，財政補(bǔ)貼是有法律依據(jù)的。反之，如果沒有經(jīng)過合法的程序，僅政府承諾給予補(bǔ)貼，則在法律效力上存在瑕疵，在最終的兌現(xiàn)上也存在風(fēng)險。所以投資PPP項(xiàng)目的企業(yè)一定要研究地方財政補(bǔ)貼的規(guī)定，并要求政府依據(jù)規(guī)定履行相應(yīng)的程序，而不能僅依靠在合同中規(guī)定一個條款。

在財政補(bǔ)貼的問題上，依據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》，首先，經(jīng)人民代表大會批準(zhǔn)的預(yù)算，非經(jīng)法定程序，不得調(diào)整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準(zhǔn)的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出。如果沒有列入預(yù)算，財政補(bǔ)貼是不能實(shí)現(xiàn)的。其次，預(yù)算法規(guī)定預(yù)算年度自公歷1月1日起，至12月31日止，即按年進(jìn)行預(yù)算，但PPP項(xiàng)目持續(xù)的時間長，往往二三十年，財政補(bǔ)貼的預(yù)算需要年年審批，并不能一勞永逸的一次性審批，這對于PPP項(xiàng)目來說也是個問題。財政部76號文提出，要求從以往單一年度的預(yù)算收支管理，逐步轉(zhuǎn)向強(qiáng)化中長期財政規(guī)劃，但還沒有從法規(guī)上落實(shí)，需要在PPP項(xiàng)目合作過程中政府和社會資本方著重關(guān)注。

四、PPP項(xiàng)目的土地問題法律分析

按中國的土地管理法，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得，但城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地等是可以以劃撥方式取得，據(jù)此可以理解PPP項(xiàng)目中的大部分用地，可以采取劃撥地;關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施及市政公用PPP項(xiàng)目(包括但不限于污水、垃圾焚燒發(fā)電、供氣等)，項(xiàng)目法人關(guān)于土地使用的權(quán)利主要有以下三種：項(xiàng)目法人享有劃撥土地使用權(quán)、出讓土地使用權(quán)以及通過租賃方式享有對土地使用的權(quán)利。

在以劃撥方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，融資的時候，可以辦理土地使用權(quán)抵押，但抵押權(quán)人只有在以抵押標(biāo)的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)。所以很多金融機(jī)構(gòu)出于風(fēng)險和處置方便考慮，不愿意接受劃撥土地抵押融資。

依據(jù)《擔(dān)保法》第37條及《物權(quán)法》第184條的規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，即使該等土地使用權(quán)是以出讓方式獲得，且公益設(shè)施為私立性質(zhì)，也不得抵押?！蛾P(guān)于私立學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施能否抵押的請示的意見》(法工辦發(fā)[2009]231號)規(guī)定，私立學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院和公辦學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。私立學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施也屬于社會公益設(shè)施，按照《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，不得抵押。所以在考慮PPP項(xiàng)目融資結(jié)構(gòu)的時候要注意這些問題。

在很多項(xiàng)目中，投資方也會以出讓土地使用權(quán)的方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)，投資方常常會要求與政府簽訂協(xié)議，由政府收到土地出讓金后以補(bǔ)貼、返還的形式返還給投資方。首先，政府的補(bǔ)貼有法定的要求和程序，并不一定政府加蓋公章就有效的，行政行為的原則是法無授權(quán)即為禁止，沒有依據(jù)法定程序的決定并不一定具有法律效力;其次，按國有土地出讓金的有關(guān)規(guī)定，即2006年68號文和100號文關(guān)于土地收支兩條線的規(guī)定，地方政府無權(quán)直接支配土地出讓收入并再返還給投資方;第三，如果合同中已經(jīng)約定了，政府收到出讓金后要返還給投資方，會不會構(gòu)成在土地招拍掛前確定中標(biāo)人，因招拍掛制度而導(dǎo)致土地中標(biāo)無效。

對于鐵路、軌道交通等項(xiàng)目，由于投資巨大、回收期限較長，投資方往往要求捆綁地上物業(yè)開發(fā)(即地鐵上蓋物業(yè))，但按《物權(quán)法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，商業(yè)等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。地鐵上蓋物業(yè)，其用地性質(zhì)應(yīng)為經(jīng)營性用地，也應(yīng)該按招拍掛程序取得建設(shè)用地使用權(quán)，這樣就無法保證軌道交通公司獲得相應(yīng)的土地，能否綜合一體化開發(fā)成各地政策無法突破的問題。

五、PPP項(xiàng)目的融資問題分析

一般情況下PPP項(xiàng)目資金可由母公司進(jìn)行信用貸款、擔(dān)保等方式從金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資，這要看母公司的信用情況和實(shí)力，但因?yàn)橐加媚腹镜慕鹑谫Y源肯定是母公司不希望的。也可以由項(xiàng)目公司采用銀行貸款、發(fā)債、私募等方式融資，但在目前的銀行風(fēng)險控制和指引下，銀行為了控制風(fēng)險，常常需要抵押，而很多公用事業(yè)可以以劃撥方式取得土地使用權(quán)，這樣的土地使用權(quán)并不利于以抵押形式貸款。

鑒于大多PPP項(xiàng)目屬于基礎(chǔ)設(shè)施，有穩(wěn)定的現(xiàn)金流或政府補(bǔ)貼，相對而言非常適宜做資產(chǎn)證券化融資，從2005年至今，企業(yè)資產(chǎn)證券化項(xiàng)目中基礎(chǔ)設(shè)施的收費(fèi)收益權(quán)資產(chǎn)證券化是較多類型。但臺灣民法學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，所有權(quán)人可以設(shè)立由他人獲取其所有物的收益的他物權(quán)(用益物權(quán)，如建設(shè)用地使用權(quán))，但這并不意味著收益權(quán)能可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。所有權(quán)不是占有、使用、收益、處分等各種權(quán)能在量上的總合，而是一個整體的權(quán)利，故不能在內(nèi)容或時間上加以分割。有人主張 “資產(chǎn)收益權(quán)”并非所有權(quán)的收益權(quán)能， “資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓”也并非所有權(quán)的收益權(quán)能的轉(zhuǎn)讓。所以收益權(quán)只是一種將來支付的承諾，不屬于物權(quán)，沒有對抗第三人的特征，甚至有人也不認(rèn)為收益權(quán)是一種債權(quán)?？傊?，公用事業(yè)(基礎(chǔ)設(shè)施)收費(fèi)收益權(quán)的資產(chǎn)證券化存在法律缺陷，所謂收益權(quán)只能依附于基本資產(chǎn)存在，收益權(quán)的權(quán)利人無法對收益進(jìn)行直接支配，當(dāng)作為基礎(chǔ)權(quán)利或資產(chǎn)的特定資產(chǎn)不具有合法性或雖具有合法性但出賣人沒有處分權(quán)，則作為交易標(biāo)的的特定資產(chǎn)收益權(quán)也將喪失其存在的基礎(chǔ)。

而收費(fèi)權(quán)在我國也不是一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利，或者將來債權(quán)，只是一種收費(fèi)的資格，收費(fèi)權(quán)本身并不產(chǎn)生現(xiàn)金流，收費(fèi)權(quán)的質(zhì)押實(shí)現(xiàn)并不能通過執(zhí)行直接取得現(xiàn)金流，這是基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)證券化需要注意的地方。當(dāng)然，目前我國在這方面資產(chǎn)證券化做的非常多，目前還沒有發(fā)生有關(guān)的風(fēng)險或糾紛。

六、政府的優(yōu)惠政策分析

在很多與政府的合作合同中，投資方常常會提出要求地方政府給予稅收優(yōu)惠、行政費(fèi)用減免的條款。從憲法上講，政府的稅收是政府的全體公民包括企業(yè)達(dá)到的協(xié)議，政府無權(quán)厚此薄彼，單獨(dú)為某一公民或企業(yè)實(shí)施稅收優(yōu)惠;從稅法上講，稅收具有強(qiáng)制性，政府也須遵守稅法的規(guī)定，全國權(quán)力機(jī)構(gòu)規(guī)定的稅收，地方政府無權(quán)違反，地方政府作出的優(yōu)惠其效力也存在缺陷。當(dāng)然，在實(shí)務(wù)中的確有優(yōu)惠或減免的事實(shí)，但一般需要國家稅務(wù)總局做出決定。

在行政收費(fèi)方面，如果收費(fèi)是中央政府做出的決定，地方政府不得減免，如果是地方政府做出的決定，如果是具有普遍約束力(針對該行政區(qū)域全體都適用)的規(guī)定，一般也不得對某一企業(yè)進(jìn)行豁免;如果是特殊的收費(fèi)，原做出收費(fèi)決定的機(jī)關(guān)經(jīng)過法定程序有可能進(jìn)行免除，所以，在與政府簽訂合同的時候一定要考查稅收優(yōu)惠和行政費(fèi)用減免的具體項(xiàng)目，逐項(xiàng)核實(shí)確定落實(shí)，不可籠統(tǒng)要求優(yōu)惠或減免。

《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》(國發(fā)2014年62號文)規(guī)定，各地區(qū)一律不得自行制定稅收優(yōu)惠政策;嚴(yán)禁對企業(yè)違規(guī)減免或緩征行政事業(yè)性收費(fèi)和政府性基金、以優(yōu)惠價格或零地價出讓土地;嚴(yán)禁低價轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)、國有企業(yè)股權(quán)以及礦產(chǎn)等國有資源;嚴(yán)禁違反法律法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定減免或緩征企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險繳費(fèi)，未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)不得允許企業(yè)低于統(tǒng)一規(guī)定費(fèi)率繳費(fèi)。未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，各地區(qū)、各部門不得對企業(yè)規(guī)定財政優(yōu)惠政策。所以今后在與政府的談判中，要注意不得違反有關(guān)的規(guī)定提出優(yōu)惠政策，政府也應(yīng)注意不可任意許諾。

七、PPP項(xiàng)目的爭議解決機(jī)制

在PPP項(xiàng)目中，政府承擔(dān)了規(guī)則的制定者與執(zhí)行者、公共服務(wù)的采購者和提供者、公共服務(wù)的監(jiān)管者等三種角色，而PPP項(xiàng)目涉及的因素多、情況復(fù)雜、持續(xù)的時間長，很多地方政府又缺乏契約精神，如果發(fā)生糾紛采取何種途徑解決是個很重要的問題。目前我國的爭議解決制度有民事訴訟、行政訴訟和仲裁三種。因?yàn)镻PP項(xiàng)目兼具民事合同和行政合同的雙重特征，對于采取何種解決方式也存在不同認(rèn)識。

在“113號文”中，財政部提出以仲裁或民事訴訟的方式解決糾紛。但PPP投資方與政府的糾紛，屬于行政訴訟還是民事訴訟，還要由法院進(jìn)行確認(rèn)，財政部的提議是否會得到法院的響應(yīng)還需要觀察。作為法院，只要有向其提出糾紛解決的起訴，法院就應(yīng)該受理，不應(yīng)由起訴人自己提出訴訟的性質(zhì)，法院應(yīng)該在受理后自行識別、區(qū)分并移交給有關(guān)的法庭審理，不應(yīng)以各種理由把訴訟拒之門外，尤其是在當(dāng)前法治情況下針對政府的訴訟更不應(yīng)該拒絕受理。

《行政訴訟法》中，法院在行政訴訟過程中主要審查行政行為的合法性，而對于法律事實(shí)的關(guān)注較少;行政訴訟不適用調(diào)解制度，并不適于解決糾紛，所以，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優(yōu)于行政訴訟途徑。

八、完善PPP項(xiàng)目的法律法規(guī)體系

加快落實(shí)制定適用PPP模式的國家法律法規(guī)，對政府和社會資本在項(xiàng)目中的權(quán)利和義務(wù)作出明確的界定，增強(qiáng)社會資本的投資信心。PPP專門法律應(yīng)重點(diǎn)解決適用范圍、參與主體及方式、項(xiàng)目合作期限、項(xiàng)目交易機(jī)構(gòu)、監(jiān)督管理、項(xiàng)目流程等事項(xiàng)，并重點(diǎn)關(guān)注PPP項(xiàng)目用地、政府和社會資本方的權(quán)利和義務(wù)、PPP項(xiàng)目爭議解決機(jī)制等。

在加快PPP立法進(jìn)程的基礎(chǔ)上，解決好當(dāng)前與PPP相關(guān)的法律法規(guī)方面存在的不健全、不完善、有沖突的問題。通過研究和制定好《政府和社會資本合作法》，發(fā)揮好法律在我國PPP發(fā)展中的引領(lǐng)作用。通過對現(xiàn)有政策和法律中的有關(guān)沖突、矛盾和混淆問題，進(jìn)行明確和界定，真正構(gòu)建一個以PPP法為基礎(chǔ)的、協(xié)調(diào)和完善的PPP法律法規(guī)體系。

原標(biāo)題:「干貨」PPP項(xiàng)目實(shí)施過程中的法律問題分析

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