導(dǎo)讀：與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同，采用PPP模式的初衷在于讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，從而實現(xiàn)政府提供公共服務(wù)降本增效的目標，因此，通常PPP項目（特別是產(chǎn)出要求可以明確甚至量化、但美觀不是那么重要的項目，如電廠PPP項目、水廠PPP項目、污水PPP項目和垃圾處理PPP項目、公路PPP項目和隧道PPP項目等）的設(shè)計應(yīng)由具有設(shè)計能力的專業(yè)社會資本完成，相應(yīng)的責(zé)任也應(yīng)該由負責(zé)設(shè)計任務(wù)的社會資本方承擔(dān)。筆者試從現(xiàn)行法律規(guī)定、全生命周期管理以及項目收益最大化的角度出發(fā)，對PPP模式下設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險分配的合理方式進行詳細闡述，并就政府方已完成PPP項目前期設(shè)計工作情形下的解決方案給出切實可行的風(fēng)險防范建議，以期對擬參與或正在參與PPP項目的政府方有一定啟示。

一、PPP模式下設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險分配的合理方式

PPP模式的精髓在于讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，即風(fēng)險由最適宜控制該風(fēng)險的一方承擔(dān)，從而達到提高公共服務(wù)管理效率、降低政府成本支出的目的。因此，PPP項目中的設(shè)計義務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的不同特點以及產(chǎn)出要求，并基于不同的設(shè)計階段分別來確定。

（一）原則上PPP項目的設(shè)計工作應(yīng)當(dāng)由具有設(shè)計能力的專業(yè)社會資本完成，相應(yīng)的責(zé)任也應(yīng)該由負責(zé)設(shè)計任務(wù)的社會資本方承擔(dān)

上述觀點的主要理由如下：

1、該做法符合現(xiàn)行政策文件規(guī)定

根據(jù)財政部《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第11.2條的規(guī)定，“原則上，項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運營維護等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。”因此，對于項目設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險，按照現(xiàn)行部門規(guī)范性文件要求，原則上應(yīng)由社會資本方承擔(dān)。

2、有利于PPP項目全生命周期管理

在PPP模式下，通常由社會資本方負責(zé)運營基礎(chǔ)設(shè)施和提供公共服務(wù)。由于設(shè)計直接關(guān)系到未來項目的運營，面對一個設(shè)計不合理的項目，再好的運營也無力回天。澳大利亞著名學(xué)者歐文在描述責(zé)任、權(quán)利與風(fēng)險如何一同分配時認為，“從風(fēng)險分配的原則來看，風(fēng)險應(yīng)當(dāng)被分配給最有能力管理風(fēng)險的一方。只有當(dāng)該方同時被賦予了與風(fēng)險相關(guān)的決策權(quán)利和責(zé)任時，這個原理才成立?！盵1]因此，從有利于PPP項目全生命周期管理的角度，社會資本方既然承擔(dān)了項目運營和提供公共服務(wù)的職責(zé)，理應(yīng)也有設(shè)計的權(quán)利和責(zé)任，才符合風(fēng)險分配的原理。以英國PPP實踐為例，根據(jù)英國PFI標準合同指南，對于設(shè)計、建設(shè)、整合、安裝、測試、調(diào)試、運營和維護的風(fēng)險分擔(dān)有下述陳述：“設(shè)計、建造、整合、安裝、測試、調(diào)試、運營、維護以及為滿足產(chǎn)出需求而采購或開發(fā)的任何資產(chǎn)的最終性能，均是合同方（即我們所說的社會資本方）的責(zé)任，政府（除非例外情況）不應(yīng)為此風(fēng)險承擔(dān)任何責(zé)任?！盵2]因此，在PPP項目全生命周期內(nèi)，應(yīng)由合同實施方也就是社會資本方來承擔(dān)項目設(shè)計質(zhì)量的風(fēng)險，這也符合風(fēng)險分配的基本原則。

3、有利于PPP項目獲取最大收益

實踐中，因未合理分配設(shè)計風(fēng)險而導(dǎo)致經(jīng)營失敗的PPP項目屢見不鮮。以北京奧運鳥巢國家體育場PPP項目為例，在設(shè)計階段，項目公司遇到一個很大的問題，北京市政府沒有獲得國家體育場設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)，但要求項目公司必須使用該設(shè)計。這導(dǎo)致項目公司在與設(shè)計聯(lián)合體談判時的弱勢地位，同時也導(dǎo)致了設(shè)計上對體育場賽后商業(yè)運營考慮的不足。通常情況下，項目公司是設(shè)施的項目法人，設(shè)計方作為合同乙方應(yīng)當(dāng)滿足項目公司的要求。但由于鳥巢國家體育場的近期規(guī)劃用途是用于2008年奧運會的舉辦，北京市政府在確定設(shè)計藍圖時處于主導(dǎo)地位，限制了項目公司對體育場商業(yè)化和高效率使用的最大化[3]，從而最終導(dǎo)致鳥巢體育場館在運營階段經(jīng)營慘淡。因此可見，從有利于PPP項目獲取最大收益角度，也應(yīng)由社會資本方承擔(dān)項目設(shè)計質(zhì)量的風(fēng)險。

（二）應(yīng)當(dāng)由政府方承擔(dān)設(shè)計職責(zé)與風(fēng)險的例外情況

盡管PPP項目一般由社會資本承擔(dān)設(shè)計職責(zé)和相應(yīng)風(fēng)險，但也存在一些例外情形。比如，對于產(chǎn)出要求不能明確、對美觀和功能等要求高但不能描述清楚的項目（如展覽館等），為防止因社會資本與政府方認知不同，導(dǎo)致出現(xiàn)設(shè)計成果不符合政府方需求的風(fēng)險，建議仍應(yīng)當(dāng)由政府方負責(zé)主導(dǎo)設(shè)計工作，或者在社會資本委托的設(shè)計工作中建立有效的政府參與機制，避免發(fā)生設(shè)計偏差或返工等問題。

此外，在PPP項目不同階段的設(shè)計職責(zé)與風(fēng)險也可考慮采取不同的分配方案。一般來講，前期的方案設(shè)計應(yīng)當(dāng)反映政府方對于項目的基本產(chǎn)出需求，并作為后續(xù)設(shè)計工作的基礎(chǔ)和原則，因此建議應(yīng)當(dāng)由政府方來負責(zé)；隨著設(shè)計的深化，設(shè)計工作與后續(xù)施工活動的關(guān)聯(lián)性越來越密切，因此社會資本方的參與程度應(yīng)當(dāng)越來越高，并逐步取得設(shè)計工作的主導(dǎo)權(quán)，特別是在施工圖設(shè)計階段，由社會資本來負責(zé)顯然是較為合適的。

二、政府方已完成PPP項目前期設(shè)計工作情形下的風(fēng)險分配方案

如前所述，實踐中，一些PPP項目中政府方出于擔(dān)心設(shè)計管理失控等原因的考慮，往往會采取由政府方先行委托設(shè)計單位組織實施PPP項目的前期設(shè)計工作，那么，對于該部分設(shè)計工作的質(zhì)量風(fēng)險應(yīng)當(dāng)如何分配？特別是在PPP合同并未明確約定的情況下，政府方是否需要對已完成的前期設(shè)計工作承擔(dān)一定責(zé)任？針對該問題，在PPP管理實踐中有兩種較為可行的做法，具體如下：

（一）如設(shè)計工作尚未完成，可將設(shè)計合同中政府方的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給社會資本方

在PPP項目識別、準備階段，由政府方與設(shè)計單位簽訂設(shè)計合同，但設(shè)計工作還在進行中，尚未完成。這種情況下，建議政府方在項目采購階段的招標文件及PPP合同中明確約定，在社會資本中選或設(shè)立項目公司后，前期設(shè)計合同中政府方的權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給社會資本方或項目公司，通過該種方式實現(xiàn)設(shè)計權(quán)利、義務(wù)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，避免后續(xù)就設(shè)計質(zhì)量問題產(chǎn)生爭議。實踐操作時，建議應(yīng)由政府方、中選社會資本方或項目公司與設(shè)計單位再簽訂一份三方補充協(xié)議，以確保上述權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的有效性。

（二）如設(shè)計工作已完成，可將設(shè)計成果的知識產(chǎn)權(quán)整體打包出售給社會資本方

參考國外的項目實踐，在政府方與設(shè)計單位直接簽訂設(shè)計合同，且設(shè)計工作已完成的情況下，政府方可將現(xiàn)有設(shè)計成果的知識產(chǎn)權(quán)按一定價格整體打包出售給社會資本方，社會資本方應(yīng)當(dāng)與政府方另行簽訂購買合同，并在合同標的交底時提前盡到對設(shè)計圖紙的審查義務(wù)。在該種操作模式下，設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險一般在成果交接時實現(xiàn)轉(zhuǎn)移，如社會資本購買該設(shè)計后用于項目的，則完全屬于社會資本方自己的行為，社會資本方就應(yīng)為其購買的設(shè)計承擔(dān)責(zé)任[4]。當(dāng)然，如果在后續(xù)因設(shè)計質(zhì)量問題導(dǎo)致?lián)p失的，社會資本方也可基于設(shè)計成果購買合同的約定另行向政府方追究違約責(zé)任。

三、風(fēng)險防范建議

為了防范對PPP項目設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險的責(zé)任分配產(chǎn)生爭議，對于項目參與各方而言，建議在項目操作過程可采取以下措施：

（一）項目盡量采用PPP+EPC模式

PPP+EPC的組合模式，即指在采用PPP模式的項目中，以EPC總承包的模式進行項目建設(shè)。此時，社會資本方具有雙重身份：項目投資人和工程承包商（EPC）。在PPP+EPC模式下，讓社會資本方成為項目全過程管理（包含設(shè)計在內(nèi)）的第一責(zé)任主體，通過該種模式有利于清晰地劃分政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)界面，從根本上減少后續(xù)設(shè)計質(zhì)量責(zé)任分配爭議產(chǎn)生的概率。

（二）PPP項目合同中明確設(shè)計責(zé)任的承擔(dān)主體

PPP項目合同中應(yīng)當(dāng)對設(shè)計工作的安排、設(shè)計義務(wù)人以及設(shè)計責(zé)任主體進行明確約定，從政府方角度而言，一般會考慮設(shè)定類似“設(shè)計責(zé)任由社會資本方承擔(dān)，同時，政府的任何審查、意見、批準或默認等均不代表政府承擔(dān)了設(shè)計的責(zé)任和風(fēng)險，也不代表政府認可該設(shè)計一定能滿足合同中規(guī)定的對服務(wù)的要求”的免責(zé)條款，最大化地降低政府方承擔(dān)設(shè)計質(zhì)量責(zé)任的風(fēng)險。

（三）政府方已參與前期設(shè)計工作的，應(yīng)對設(shè)計工作及成果的交接作出完善的安排

如設(shè)計工作尚未完成，則建議政府方應(yīng)將其在設(shè)計合同項下的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給社會資本方，并由政府方、社會資本方與設(shè)計單位簽訂相關(guān)的三方補充協(xié)議。

如設(shè)計工作已完成的，則建議政府方可將現(xiàn)有設(shè)計成果的知識產(chǎn)權(quán)整體打包出售給社會資本方，由社會資本方對其購買的設(shè)計成果在PPP項目中的使用所導(dǎo)致的后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

四、結(jié)語

設(shè)計工作是PPP項目全生命周期內(nèi)的重要組成部分，PPP項目的設(shè)計義務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的不同特點、產(chǎn)出要求以及不同的設(shè)計階段分別來確定，相應(yīng)的，設(shè)計質(zhì)量風(fēng)險應(yīng)當(dāng)主要基于“誰負責(zé)、誰承擔(dān)”的原則，在政府方和社會資本方之間進行合理分配。為避免后續(xù)因設(shè)計質(zhì)量問題產(chǎn)生爭議，建議在PPP項目合同中應(yīng)當(dāng)就與設(shè)計相關(guān)的事項進行明確，如涉及前期設(shè)計成果交接的，還應(yīng)當(dāng)對具體交接方式和責(zé)任承擔(dān)等問題進行約定，從而確保PPP項目的順利實施。

（中倫律師事務(wù)所葉華軍對本文亦有貢獻，一并感謝清華大學(xué)王守清教授對本文給予的指導(dǎo)?。?p style="text-indent: 2em;">注：

[1]世界銀行著，北京明樹數(shù)據(jù)科技有限公司譯：《政府和社會資本合作（PPP）參考指南》（第3版），中國電力出版社，第187頁。

[2]羅水：《PPP合同設(shè)計風(fēng)險的初步分析》，載https://mp.weixin.qq.com/s/O8GEU3JT1y70YwFvVIGy-w。最后訪問日期：2018年11月10日。

[3]張國?。骸丁傍B巢”的遺憾：國家體育場PPP項目融資模式案例分析》 載https://wenku.baidu.com/view/44aa45afafaad1f34693daef5ef7ba0d4a736deb.html。最后訪問日期：2018年11月11日。

[4]羅水：《實操-PPP合同設(shè)計風(fēng)險的初步分析》，載https://mp.weixin.qq.com/s/O8GEU3JT1y70YwFvVIGy-w。最后訪問日期：2018年11月10日。

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