近兩年，由于對PPP協(xié)議法律性質(zhì)認識的不統(tǒng)一，隨之帶來的糾紛解決機制問題，成為困擾PPP項目有序、良性運行的很大障礙。需要構(gòu)建一套公平、高效的糾紛解決機制，保障PPP項目有序運行，保護投資者的切身利益和積極性。

仲裁較之協(xié)調(diào)、調(diào)解、復(fù)議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨特優(yōu)勢，能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性、公正性、保密和高效的要求，可以在很大程度上打消社會資本對PPP糾紛解決的顧慮。未來應(yīng)當努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機制困境，推動PPP事業(yè)良性發(fā)展。

在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域推進政府和社會資本合作（簡稱PPP），對于轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力、提升公共服務(wù)的質(zhì)量和效率具有重要意義。近年來，我國PPP快速推進，成效明顯，根據(jù)財政部的數(shù)據(jù)，截止到2016年11月30日，中國總計入庫PPP項目有10828個，入庫項目金額129598.67億元。如此大的項目體量，對相關(guān)事業(yè)推動的積極作用是顯著的。

（圖片源自網(wǎng)絡(luò)）

但與此同時，由于受法律制度保障、管理經(jīng)驗、運行環(huán)境的諸多因素影響，飛速發(fā)展的PPP項目也存在一些亟待解決的突出問題，比如：合作項目范圍泛化；合作項目決策體系不健全，決策嚴謹性、科學性不足；社會資本尤其是民營資本參與和退出機制不完善等等。其中，從近兩年項目運行實踐中所反映出的PPP項目糾紛解決問題越來越突出。特別是由于對PPP協(xié)議法律性質(zhì)認識的不統(tǒng)一，隨之帶來的糾紛解決機制問題，成為困擾PPP項目有序、良性運行的很大障礙。

如何構(gòu)建一套公平、高效的糾紛解決機制，既關(guān)系到PPP項目能否有序運行，也關(guān)系投資者的切身利益，影響其參與PPP項目的積極性，甚至在一定程度上影響PPP模式的發(fā)展。對此，現(xiàn)行立法及實踐中均存在較為突出的問題，亟待完善。

現(xiàn)行PPP糾紛解決機制之困境

根據(jù)《政府采購法》、《行政訴訟法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定，PPP項目運行過程中發(fā)生爭議的，解決途徑有四：（1）雙方協(xié)商解決；（2）共同聘請專家或第三方調(diào)解解決；（3）民事訴訟；（4）行政復(fù)議或行政訴訟。至于通過仲裁解決，立法上雖未明確規(guī)定，實踐中卻在一定范圍存在，而且隨著PPP項目的不斷發(fā)展，仲裁作為一種糾紛解決方式有越來越受到重視的趨勢。但是，由于上述多種糾紛解決機制的存在，同時并未構(gòu)建起一套有效化解PPP糾紛的體系，反而引發(fā)諸多矛盾，導致PPP糾紛解決機制陷入困境。

首先，國家所鼓勵的協(xié)調(diào)、調(diào)解等非訴訟糾紛解決機制功能難以發(fā)揮。PPP糾紛往往涉及重大的利益關(guān)系和復(fù)雜的技術(shù)問題，協(xié)商解決通常因雙方巨大的利益沖突而失敗。共同聘請專家或第三方機構(gòu)進行調(diào)解，因目前缺乏成熟的機制和良好的社會環(huán)境，同樣難以付諸實施。

其次，民事訴訟和行政訴訟的矛盾引發(fā)司法救濟的混亂。按照司法最終原則，法院應(yīng)當是PPP糾紛解決的最終途徑。但是，PPP法律關(guān)系中由于一方是政府，且項目本身較多涉及公共利益，因而可能伴隨行政權(quán)力的行使。因此所引發(fā)的PPP糾紛到底應(yīng)當適用民事訴訟還是行政訴訟，無論是理論上還是司法實踐中，均存在不同認識和作法。加之在訴訟司法實踐中由于多種原因還沒有通過成功判例樹立起應(yīng)有的公信力，此種矛盾將進一步影響PPP糾紛司法救濟的權(quán)威性。

最后，在爭議解決實踐中，仲裁的積極作用遠沒有得到充分的發(fā)揮和利用，甚至仲裁是否可以作為PPP糾紛解決途徑還尚存爭議。此種爭議緣于對PPP協(xié)議到底屬于民事合同還是行政合同的分歧?！?a target="_blank" title="仲裁法新聞專題">仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議不能仲裁”。如果認為PPP協(xié)議屬于行政合同，適用仲裁無疑存在較大障礙。2014年修改的《行政訴訟法》規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟，則進一步為運用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙。

仲裁作為PPP糾紛解決方式的優(yōu)勢

盡管通過仲裁解決PPP糾紛面臨理論上的爭議和立法上的障礙，但事實上，仲裁機構(gòu)的相關(guān)實踐在爭議中并未停滯不前。其中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會還成立PPP仲裁中心，這是國內(nèi)第一家致力于通過仲裁方式處理PPP爭議的仲裁中心。北京市仲裁委員會也在PPP項目爭議解決上積極作為，并成立PPP研究中心，不斷提升PPP糾紛解決的專業(yè)水平。究其原因，是PPP糾紛解決機制中，仲裁具有自身的獨特優(yōu)勢。

首先，仲裁的專業(yè)性符合了PPP糾紛專業(yè)性較強的要求。PPP糾紛通常專業(yè)性較強且法律關(guān)系復(fù)雜，加之PPP涉及領(lǐng)域眾多，對糾紛解決者的專業(yè)性提出了非常高的要求。法院法官雖然也具有較強的司法專業(yè)性，但對PPP項目特有專業(yè)性深入研究普遍不足，且受自身辦案類型限制明顯。而仲裁機構(gòu)不受地域限制，仲裁機構(gòu)名冊中有不同領(lǐng)域資深PPP專家，可供當事人更大范圍自主性選擇，更好地滿足PPP糾紛多項專業(yè)性的要求。

其次，仲裁的中立性滿足了PPP糾紛解決對公正的追求。公平公正是對所有糾紛解決機制的最終要求。協(xié)調(diào)、調(diào)解等方式因是當事人的自愿選擇，自然能夠更好滿足公平公正的要求。訴訟特別是其中的行政訴訟，當前受各種因素的影響，社會公信力尚有待提高，尤其是當一方主體是政府時，受中國傳統(tǒng)行政法慣性思維影響，相對人一方總是心存顧慮，這勢必影響糾紛調(diào)處的效率和效果。而仲裁，由于仲裁機構(gòu)、仲裁員等都是由雙方自行選擇的，其獨立性、中立性明顯高于訴訟，因而能夠較好保證結(jié)果的公平公正。

最后，仲裁的保密和高效契合了PPP糾紛的特殊性。PPP案件通常還具有較強的社會敏感性，其處理結(jié)果不僅關(guān)系當事人的經(jīng)濟利益，也關(guān)乎公共產(chǎn)品和服務(wù)的持續(xù)穩(wěn)定供給。因而案件處理過程中，既要注意適度的保密，以維護社會穩(wěn)定和當事人經(jīng)濟利益，又要重視提高糾紛化解效率。因為久拖不決的PPP糾紛，會對投入巨大的雙方造成重大損失，特別是社會資本方，其抗風險能力相對較差，難以承受“馬拉松式”訴訟。仲裁以不公開審理為原則，可以較好地滿足當事人對保密性的要求，同時，仲裁程序簡單且靈活，采取一裁終局原則，可以高效解決PPP糾紛。

仲裁成為PPP糾紛解決主渠道的條件與路徑

仲裁較之協(xié)調(diào)、調(diào)解、復(fù)議和訴訟等PPP糾紛解決方式，具有自身的獨特優(yōu)勢，能夠較好地保證PPP糾紛解決對專業(yè)性、公正性、保密和高效的要求。特別是在當前司法獨立性、公正性和權(quán)威性還有待提高的背景下，仲裁可以在很大程度上打消社會資本對PPP糾紛解決的顧慮。因此，未來應(yīng)當努力發(fā)揮仲裁作為PPP糾紛解決主渠道的作用，以破解現(xiàn)存的PPP糾紛解決機制困境，推動PPP事業(yè)良性發(fā)展。為此，至少需要解決以下問題：

首先，理論上要厘清仲裁是否可以適用PPP糾紛的爭議。我們認為，PPP協(xié)議兼具民事合同和行政合同的雙重性質(zhì)，PPP糾紛可能會伴隨行政權(quán)的行使。但是，PPP協(xié)議的簽訂仍然是協(xié)議雙方真實意思表示的體現(xiàn)，更多體現(xiàn)出民事合同的意思自治，PPP協(xié)議的履行也需要遵循合同法的基本原則。從這個角度而言，PPP糾紛本質(zhì)上是雙方利益之爭，更多地體現(xiàn)為合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。因而，適用仲裁并無絕對理論上的障礙。事實上，在2014年《行政訴訟法》修改前，PPP項目的可仲裁性并未引起太大爭議，包括中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京市仲裁委員會等在內(nèi)的仲裁機構(gòu)均正常受理此類仲裁業(yè)務(wù)。

理論上仲裁作為PPP糾紛解決的方式不但可行，而且作為糾紛解決的主渠道的理由也是充分的：（1）作為一種法律救濟手段，應(yīng)當兼具公平、公正、專業(yè)、高效等特點，在這方面，仲裁較其他糾紛解決方式更具優(yōu)勢；（2）將仲裁作為PPP糾紛解決的主渠道也是國外的常見模式。例如，在英國，行政合同糾紛通常由當事人與政府通過非正式談判或仲裁解決。在美國，PPP項目一般采用仲裁作為糾紛解決的基本方式。（3）PPP糾紛解決機制的不足在一定程度上制約著社會資本參與PPP項目的積極性，影響PPP項目的落地率，仲裁這種相對公正、高效的糾紛解決方式，可以在較大程度上打消投資者的顧慮。

其次，立法上要明確仲裁作為PPP糾紛解決路徑的應(yīng)有地位?！吨俨梅ā访鞔_規(guī)定仲裁只適用于平等主體之間的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，行政爭議不適用仲裁。但事實上，《仲裁法》并未對PPP糾紛適用仲裁造成根本性障礙。反倒是2014年修改的《行政訴訟法》及其司法解釋，明確規(guī)定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用行政訴訟，則在很大程度上為運用仲裁解決PPP糾紛形成了立法上的障礙。因為該法已經(jīng)將PPP協(xié)議界定為行政協(xié)議，而行政協(xié)議并非平等主體之間的法律關(guān)系，因而按照《仲裁法》關(guān)于仲裁適用范圍的規(guī)定，PPP糾紛無法適用仲裁。

對此，根據(jù)《立法法》第八條、第九十二條的規(guī)定：“訴訟和仲裁制度只能由全國人民代表大會及其常委會制定法律”、“同一機關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新規(guī)定”，立法層面可以有兩個選擇：其一，通過修改《仲裁法》，增加規(guī)定PPP協(xié)議糾紛可以適用仲裁。在《仲裁法》自1995年至今已實施20多年，且學界要求修改的呼聲強烈的背景下，此種選擇較為直接且可行，但受立法進程影響，可能時間會比較漫長。其二，在PPP相關(guān)法律中規(guī)定可以適用仲裁的條款。2016年初的《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》即明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。但隨后再無相關(guān)立法進程的消息。2017年7月國務(wù)院法制辦發(fā)布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，亦明確規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁。該事件似乎可以解讀為，在PPP法律受阻的情況下，國務(wù)院試圖通過行政法規(guī)的方式來解決目前PPP立法缺失的窘境。但是，通過行政法規(guī)的方式增加規(guī)定PPP糾紛可以適用仲裁，其合法性無疑是值得商榷的。因為行政法規(guī)的效力低于法律，行政法規(guī)對PPP糾紛解決方式的規(guī)定無法超越法律（《行政訴訟法》），因而不能從根本上解決立法上關(guān)于PPP糾紛是否可以適用仲裁的矛盾。因此，更加穩(wěn)妥的選擇應(yīng)當是在《政府和社會資本合作法》中予以明確規(guī)定。

再次，實踐中要切實發(fā)揮仲裁解決PPP糾紛的主渠道作用。我們認為可以從三個方面著手：其一，PPP相關(guān)立法應(yīng)當從立法精神上鼓勵當事人優(yōu)先考慮選擇仲裁解決PPP糾紛；其二，法律規(guī)定強制仲裁制度，即任何一方當事人都可以申請仲裁，申請仲裁不再以當事人雙方簽訂仲裁協(xié)議為依據(jù)；其三，政府應(yīng)當支持和幫助仲裁機構(gòu)建立專門的PPP糾紛仲裁中心，提高PPP糾紛仲裁的專業(yè)化水平。

PPP糾紛解決機制事關(guān)當事人雙方重大權(quán)益，一套公平、公正、高效的糾紛解決機制，可以為當事人合法權(quán)益編織最后一張保護網(wǎng)。這張保護網(wǎng)是否結(jié)實，既關(guān)乎公平正義，也影響著社會資本是否能夠積極參與PPP項目，進而影響PPP在我國的發(fā)展。仲裁可以擔負起這張結(jié)實保護網(wǎng)的歷史使命。

來源:經(jīng)濟參考報  作者:孫昊哲

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