2019年5月5日，國務(wù)院正式公開《政府投資條例》，條例將加強政府投資管理，規(guī)范政府投資行為(詳情請點擊：剛剛，國務(wù)院發(fā)布《政府投資條例》，規(guī)范數(shù)萬億政府投資行為)。

7月1日，國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號)，對PPP項目的投資和建設(shè)管理中的問題進行了進一步明確。對此，京都律師事務(wù)所高級合伙人，資深PPP、證券、并購法律專家劉敬霞第一時間對其進行了解讀。

近年來，PPP項目在我國基礎(chǔ)設(shè)施補短板和提供公共服務(wù)方面，通過激發(fā)社會有效投資，發(fā)揮了很重要的作用，但實際操作中，也出現(xiàn)了一些不盡如人意的問題，尤其是在PPP項目與政府以往對固定資產(chǎn)投資項目的前期工作和建設(shè)管理程序銜接方面，由于規(guī)則的模糊性等原因，各地困惑不解，做法差異很大。

昨日(7月1日)，國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號)(以下簡稱《通知》，對PPP項目的投資和建設(shè)管理中的問題進行了進一步明確。

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《通知》主要依據(jù)《政府投資條例》和《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》、《政府信息公開條例》三部法規(guī)，同時綜合了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于保持基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域補短板力度的指導(dǎo)意見》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進重大建設(shè)項目批準和實施領(lǐng)域政府信息公開的意見》等規(guī)范性文件關(guān)于PPP項目投資決策科學性及投資和建設(shè)管理的要求，文件主要以基礎(chǔ)設(shè)施補短板、防范化解地方政府隱性債務(wù)，以及PPP項目投資和建設(shè)管理、投資決策科學性角度為出發(fā)點，從PPP項目的可行性論證與審查、決策程序、實施方案審核、社會資本遴選、項目資本金及項目納入全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺統(tǒng)一管理和監(jiān)督、懲戒違規(guī)失信行為等方面進行了規(guī)范，并指出了什么是不規(guī)范的PPP項目及其后果。本文從法律角度對通知的主要內(nèi)容詳細解讀如下：

一、 可行性論證是PPP項目實施前期首要步驟

PPP模式近年來在國內(nèi)推廣中出現(xiàn)的一些問題，很重要的一個原因是項沒有深入開展可行性研究論證，有些項目甚至在沒有可行性研究報告的情況下即開始實施，對此，《通知》從PPP項目涉及公共資源配置和公眾利益保障的角度，要求全面、深入開展PPP項目的可行性論證和實施方案審查，規(guī)定對PPP項目建設(shè)的必要性、可行性等重大事項須由政府研究認可，而且要求所有擬采用PPP模式的項目，均要開展可行性論證，通過可行性論證而且適宜采用PPP模式的項目，方可采用PPP模式建設(shè)實施。

對于項目采用PPP模式進行可行性分析和論證的內(nèi)容，《通知》規(guī)定既包括對經(jīng)濟社會發(fā)展需要、規(guī)劃要求、技術(shù)和經(jīng)濟可行性、環(huán)境影響、投融資方案、資源綜合利用、是否有利于提升人民生活質(zhì)量等方面進行分析論證，也要從政府投資的必要性、政府投資方式的比選、項目全生命周期成本、運營效率、風險管理以及是否有利于吸引社會資本參與等方面對項目是否適宜采用PPP模式進行分析論證。

對于《通知》提到的“政府研究認可的方式”，筆者認為應(yīng)該指發(fā)改部門和其他有關(guān)部門通過投資項目在線平臺辦理的政府投資項目審批、核準手續(xù)以及企業(yè)通過在線平臺完成的備案告知手續(xù)和政府對PPP項目實施方案的批復(fù)手續(xù)，也包括財政部要求的物有所值評價和財政承受能力論證等手續(xù)。

二、 可行性論證與PPP實施方案之間的關(guān)系得到明確

對于實務(wù)界感到困惑的項目可行性論證與PPP實施方案之間的關(guān)系，《通知》明確：“實行審批制管理的PPP項目，在可行性研究報告審批通過后，方可開展PPP實施方案審查、社會資本遴選等后續(xù)工作。實行核準制的PPP項目，應(yīng)在核準的同時或單獨開展可行性論證和審查。實行備案制的PPP項目，應(yīng)單獨開展可行性論證和審查?！?/p>

三、 PPP項目要依法履行審批核準備案程序

《通知》要求PPP項目要嚴格依法依規(guī)履行項目決策程序，嚴格按照《政府投資條例》、《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定執(zhí)行固定資產(chǎn)投資項目的審批、核準、備案程序。采取政府資本金注入方式的PPP項目，按照《政府投資條例》規(guī)定，實行審批制;列入《政府核準的投資項目目錄》的企業(yè)投資項目，按照《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定，實行核準制;對于實行備案制的企業(yè)投資項目，擬采用PPP模式的，要嚴格論證項目可行性和PPP模式必要性。

根據(jù)國家發(fā)改委此前對于“《政府投資條例》和PPP的五大關(guān)系”的官方解讀，在國家目前沒有出臺專門針對PPP模式的法律法規(guī)的情況下，《政府投資條例》和《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》是目前我國法律效力最高、與PPP關(guān)系十分密切的行政性法規(guī)。作為我國固定資產(chǎn)投資項目組織實施的一種方式，PPP項目本身的決策亦應(yīng)執(zhí)行《政府投資條例》和《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》的規(guī)定。

1、實行審批制管理的PPP項目

對于使用政府財政預(yù)算安排的資金由政府采取資本金注入方式(《政府投資條例》明確“對確需支持的經(jīng)營性項目，主要采取資本金注入方式”)投資的PPP項目(包括新建、擴建、改建、技術(shù)改造等固定資產(chǎn)投資項目)，實行審批制管理，在項目可行性研究報告審批通過后，開展PPP實施方案審查。筆者理解，按照《政府投資條例》規(guī)定，此類政府投資項目，項目單位應(yīng)當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，保證前期工作的深度達到規(guī)定的要求，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批。但《通知》對于“項目單位”如何確定并未明確，實務(wù)中還需要進一步依法找到可行的確立方式。

對于政府雖然采取資本金注入方式投資但僅提供服務(wù)而不涉及固定資產(chǎn)投資建設(shè)的PPP項目(如由政府與社會資本合作出資提供純粹養(yǎng)老服務(wù)的PPP項目)，因為非固定資產(chǎn)投資項目并不一定歸屬發(fā)改委管理，但鑒于《通知》規(guī)定所有擬采用PPP模式的項目，均要開展可行性論證，筆者認為，對該類PPP項目采用PPP模式的必要性和可行性應(yīng)該在實施方案中進行論證。

另外，有些PPP項目雖然沒有政府資本金注入，但是使用了政府補助或貸款貼息的，也屬于《政府投資條例》相關(guān)條款規(guī)范的范圍，對其可行性論證和及決策程序，筆者認為應(yīng)該根據(jù)具體情況而定。

對于政府采取資本金注入方式投資建設(shè)的PPP項目，發(fā)改部門或者其他有關(guān)部門應(yīng)當根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、相關(guān)領(lǐng)域?qū)ｍ椧?guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策等，從下列方面對項目進行審查，作出是否批準的決定：

(一)項目建議書提出的項目建設(shè)的必要性;

(二)可行性研究報告分析的項目的技術(shù)經(jīng)濟可行性、社會效益以及項目資金等主要建設(shè)條件的落實情況;

(三)初步設(shè)計及其提出的投資概算是否符合可行性研究報告批復(fù)以及國家有關(guān)標準和規(guī)范的要求;

(四)依照法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當審查的其他事項。

意味著政府采取資本金注入方式投資建設(shè)的PPP項目，在獲得發(fā)改部門或者其他有關(guān)部門批準項目建議書、可行性研究報告審批通過后，方可開展PPP實施方案審查、社會資本遴選等后續(xù)工作，另外，初步設(shè)計還需獲得批準。

如果屬于國務(wù)院規(guī)定應(yīng)當審批開工報告的重大政府投資項目，應(yīng)按照規(guī)定辦理開工報告審批手續(xù)后，方可開工建設(shè)。

2、實行核準制的PPP項目

根據(jù)《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定，實行核準管理的項目，是指企業(yè)在中國境內(nèi)投資建設(shè)的，在政府核準的投資項目目錄范圍內(nèi)的關(guān)系國家安全、涉及全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)和重大公共利益等固定資產(chǎn)投資項目。PPP項目如果屬于列入《政府核準的投資項目目錄》的企業(yè)投資項目，亦應(yīng)按照《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定，實行核準管理。

PPP項目公司在辦理項目核準手續(xù)時，應(yīng)當向核準機關(guān)提交項目申請書。項目申請書應(yīng)當包括下列內(nèi)容：

(一)企業(yè)基本情況;

(二)項目情況，包括項目名稱、建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等;

(三)項目利用資源情況分析以及對生態(tài)環(huán)境的影響分析;

(四)項目對經(jīng)濟和社會的影響分析。

法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)作為項目核準前置條件的，企業(yè)應(yīng)當提交已經(jīng)辦理相關(guān)手續(xù)的證明文件。

但可能存在的沖突時是，實行核準制管理的PPP項目，根據(jù)目前的PPP項目慣常操作程序，最早應(yīng)當是已經(jīng)批復(fù)的實施方案中已確定全部由社會資本投資建設(shè)的PPP項目，具體辦理核準程序應(yīng)該是在社會資本已經(jīng)中標并設(shè)立項目公司后，由項目公司向核準機關(guān)提交項目申請書辦理項目核準手續(xù)，在核準的同時開展(是否適宜采用PPP模式)可行性論證和(實施方案)審查，均已為時過晚。單獨開展(項目是否適宜采用PPP模式)可行性論證和(實施方案)審查，比較符合實際。

3、實行備案制的PPP項目

根據(jù)《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)定，對于政府核準的投資項目目錄規(guī)定以外的企業(yè)投資的固定資產(chǎn)項目，實行備案管理。除國務(wù)院另有規(guī)定的，實行備案管理的項目按照屬地原則備案，備案機關(guān)及其權(quán)限由項目所在地的省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市人民政府規(guī)定。對于實行備案制的企業(yè)投資項目，擬采用PPP模式的，要嚴格論證項目可行性和PPP模式必要性，要單獨開展可行性論證和(實施方案)審查。

PPP項目公司應(yīng)當在開工建設(shè)前通過在線平臺將下列信息告知備案機關(guān)：

(一)企業(yè)基本情況;

(二)項目名稱、建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容;

(三)項目總投資額;

(四)項目符合產(chǎn)業(yè)政策的聲明。

備案機關(guān)收到本條第一款規(guī)定的全部信息即為備案;企業(yè)告知的信息不齊全的，備案機關(guān)應(yīng)當指導(dǎo)企業(yè)補正。

《通知》明確規(guī)定：未依法依規(guī)履行審批、核準、備案及可行性論證和(實施方案)審查程序的PPP項目，為不規(guī)范項目，不得開工建設(shè)。

《通知》同時強調(diào)了上位法《政府投資條例》和《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》對于固定資產(chǎn)投資項目的審核備要求，明確規(guī)定“不得以實施方案審查等任何形式規(guī)避或替代項目審批、核準、備案，以及可行性論證和審查程序”。

四、 PPP項目實施方案要嚴格審核

國家發(fā)展改革委、財政部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運輸部、水利部、人民銀行于2015年4月25日發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱“25號令”)第九條規(guī)定，縣級以上人民政府有關(guān)行業(yè)主管部門或政府授權(quán)部門可以提出特許經(jīng)營項目實施方案，并規(guī)定特許經(jīng)營項目實施方案應(yīng)當包括以下內(nèi)容：

(一)項目名稱;

(二)項目實施機構(gòu);

(三)項目建設(shè)規(guī)模、投資總額、實施進度，以及提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的標準等基本經(jīng)濟技術(shù)指標;

(四)投資回報、價格及其測算;

(五)可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服務(wù)質(zhì)量效率的分析估算等;

(六)特許經(jīng)營協(xié)議框架草案及特許經(jīng)營期限;

(七)特許經(jīng)營者應(yīng)當具備的條件及選擇方式;

(八)政府承諾和保障;

(九)特許經(jīng)營期限屆滿后資產(chǎn)處置方式;

(十)應(yīng)當明確的其他事項。

《通知》規(guī)定嚴格PPP項目的實施方案審核，但對實施方案包括的內(nèi)容沒有明確規(guī)定。對于PPP項目實施方案的審核方式，《通知》鼓勵各地建立PPP項目實施方案聯(lián)審機制。這應(yīng)該是延續(xù)了發(fā)改委一貫倡導(dǎo)的項目方案聯(lián)評聯(lián)審思路，25號令規(guī)定項目提出部門依托本級人民政府依法建立的部門協(xié)調(diào)機制，會同發(fā)展改革、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門對特許經(jīng)營項目實施方案進行審查，經(jīng)各部門審查認為實施方案可行的，由相關(guān)各部門根據(jù)職責分別出具書面審查意見，項目提出部門再綜合各部門書面審查意見，報本級人民政府或其授權(quán)部門審定特許經(jīng)營項目實施方案。這種做法目前基本是各地認同的實操措施，有利于各部門提前介入并把項目可能涉及的公共管理問題在項目方案確定前提出并尋找解決辦法。

對于PPP項目實施方案的審查內(nèi)容，《通知》要求各級發(fā)展改革部門要嚴格審查實施方案主要內(nèi)容是否與經(jīng)批復(fù)的可行性研究報告、項目核準文件、備案信息相一致。

PPP項目實施方案審核(筆者建議此處應(yīng)繼續(xù)使用“審查”一詞，以保持全文用語的一致性)通過后，方可開展社會資本遴選。而且《通知》明確公開招標應(yīng)作為遴選社會資本的主要方式，招標文件的主要內(nèi)容要與經(jīng)批準的PPP項目實施方案保持一致，實施方案、招標文件、合同的主要內(nèi)容與經(jīng)批準的可行性研究報告、核準文件、備案信息保持一致。對于合同的主要內(nèi)容與經(jīng)批準的可行性研究報告、核準文件、備案信息保持一致的要求，由于合同的內(nèi)容是合同當事人雙方談判、妥協(xié)的結(jié)果，筆者認為應(yīng)該指項目名稱、建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等核心內(nèi)容不得改變可行性論證中確定的實質(zhì)性內(nèi)容。

《通知》指出，實施方案、招投標文件、合同或建設(shè)中出現(xiàn)以下情形的，應(yīng)當報請原審批、核準、備案機關(guān)重新履行項目審核備程序：(1)項目建設(shè)地點發(fā)生變化;(2)項目建設(shè)規(guī)模和主要建設(shè)內(nèi)容發(fā)生較大變化;(3)項目建設(shè)標準發(fā)生較大變化;(4)項目投資規(guī)模超過批復(fù)投資的10%。

對建設(shè)內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡單的PPP項目，可將實施方案納入可行性研究報告一并審核。

五、 項目資本金規(guī)定要嚴格執(zhí)行，防止過度舉債融資

《通知》強調(diào)，各行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目資本金必須滿足國務(wù)院規(guī)定的最低比例要求，防止過度舉債融資，PPP項目的融資方式和資金來源應(yīng)符合防范化解地方政府隱性債務(wù)風險的相關(guān)規(guī)定，不得通過約定回購?fù)顿Y本金、承諾保底收益等方式違法違規(guī)變相增加地方政府隱性債務(wù)，嚴防地方政府債務(wù)風險。

六、 不規(guī)范的PPP項目不得開工建設(shè)

《通知》指出，未依法依規(guī)履行審批、核準、備案及可行性論證和審查程序的PPP項目，為不規(guī)范項目，其后果是不得開工建設(shè)。未錄入全國PPP項目信息監(jiān)測服務(wù)平臺的項目亦為不規(guī)范項目。

七、 依托在線平臺落實PPP項目信息公開

《通知》以全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺(以下簡稱“在線平臺”)為抓手，指出依托在線平臺建立全國PPP項目信息監(jiān)測服務(wù)平臺加強PPP項目管理和信息監(jiān)測。除涉密項目外，所有PPP項目均須使用在線平臺生成的項目代碼辦理項目各項審核備手續(xù)。不得以其他任何形式規(guī)避、替代PPP項目納入在線平臺統(tǒng)一管理。

對于全國PPP項目信息監(jiān)測服務(wù)平臺信息審核，《通知》規(guī)定實行屬地管理，原則上由項目實施主體所在地同級發(fā)展改革部門負責取在線監(jiān)測、現(xiàn)場審核等方式審核項目單位填報的項目信息，并加強對PPP項目實施情況的監(jiān)督檢查。

對于通過項目審批、核準或備案，以及可行性論證、實施方案審查的PPP項目，依托在線平臺，重點公開PPP項目的批準服務(wù)信息、批準結(jié)果信息、招標投標信息，以及施工、竣工等有關(guān)信息，實現(xiàn)全國PPP項目信息定期發(fā)布、動態(tài)監(jiān)測、實時查詢等功能，便于社會資本、金融機構(gòu)等有關(guān)方面更好參與PPP項目。

八、 加強PPP項目監(jiān)管，堅決懲戒違規(guī)失信行為

《通知》要求政府應(yīng)依法依規(guī)履行承諾，不得擅自變更合同約定的政府方責任和義務(wù)，同時，要根據(jù)PPP項目合同約定加強對社會資本方履約能力的全過程動態(tài)監(jiān)管，防止因社會資本方超出自身能力過度投資、過度舉債或因公司股權(quán)、管理結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化等導(dǎo)致項目無法實施。并指出將依照規(guī)定將存在嚴重失信行為的地方政府、社會資本，通過“信用中國”網(wǎng)站等平臺向社會公示，由相關(guān)部門依法依規(guī)對其實施聯(lián)合懲戒。

九、 嚴禁通過設(shè)置“短名單”、“機構(gòu)庫”等方式限制選擇PPP咨詢機構(gòu)的自主權(quán)

對于現(xiàn)在許多地方存在的以設(shè)置“短名單”、“機構(gòu)庫”等方式限制自主選擇PPP咨詢機構(gòu)的做法，《通知》要求指導(dǎo)監(jiān)督PPP咨詢機構(gòu)嚴格執(zhí)行《工程咨詢行業(yè)管理辦法》，通過在線平臺履行法定備案義務(wù)、接受行業(yè)監(jiān)督管理，指導(dǎo)監(jiān)督PPP咨詢機構(gòu)資信評價工作，引導(dǎo)PPP咨詢機構(gòu)積極參與行業(yè)自律管理，指導(dǎo)有關(guān)方面通過充分競爭、自主擇優(yōu)選取PPP咨詢機構(gòu)，嚴禁通過設(shè)置“短名單”、“機構(gòu)庫”等方式限制社會資本方、金融機構(gòu)等自主選擇PPP咨詢機構(gòu)。同時規(guī)定，對PPP咨詢機構(gòu)不履行備案程序和違反合同服務(wù)、關(guān)聯(lián)回避、質(zhì)量追溯、反壟斷等規(guī)定以及違反《政府投資條例》決策程序規(guī)定、咨詢或評估服務(wù)存在嚴重質(zhì)量問題影響項目決策實施的，要嚴格按照規(guī)定給予處罰。

適逢《政府投資條例》亦自7月1日起施行，嚴格執(zhí)行《政府投資條例》、《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》、《政府信息公開條例》以及1098號的規(guī)定，已經(jīng)成為規(guī)范的PPP項目實施的不可或缺的必要條件。

作者簡介：

劉敬霞

律師，京都律師事務(wù)所高級合伙人，資深PPP、證券、并購法律專家。1996年起從事證券業(yè)務(wù)，2000年起持續(xù)從事PPP咨詢，國內(nèi)最早PPP專業(yè)律師之一，參與近百個PPP項目。

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